尽管汪荣宝倾向清政府体制内的改良，但他对革命党充满同情。

[59] 参见李昌庚：《企业国有产权转让研究》，载《北大法律信息网文萃（2013-2014）》，北京大学出版社2014年版，第9页。公共资源既有民生资源的一面，也有作为生产资源与个人劳动结合发展出洛克式私有财产权的一面。

2、通过立法全面确立公共资源市场化分配体制中公民的公平竞争权 在民生所需之公共资源得到切实保障的情况下，行政机关可以也必须充分践行市场乃资源配置决定性方式的理念，尽可能确保公共资源出让程序的正当程序化、公平竞争化建构，由此实现公共资源配置的公开透明，实现公共资源配置的物有所值。[28]正是基于习总书记要发挥市场在资源配置中的决定性作用的指示，在我国公共资源配置制度与实践中，公平竞争化出让方式的比重越发增大，单纯协议式出让领域则越发萎缩。换言之，如果没有公共资源的公平分享权，市场主体凭什么来要求政府充分开放政府市场并予以公平对待？凭什么要求公共治理的开放以及相应的多元参与、共治共建？因此，正是通过公共资源的公平分享观念，创新与开放才得以拥有更加坚实、广阔的基础与空间，即只要不影响国家根本利益，不影响民生，政府就可以搞开放创新，就应该对创新者给予同等保护与给予，就应该坚持市场化来给开放与创新提供空间，保障人民平等参与、平等发展权利。为此，我们必须以公民公平分享权为中心建构、完善公共资源分配法治以确保公共资源的公平分配与分享，从而推动均衡、充分发展的实现。[60]一味私法化下国有资产的对外经营与交易并不贯彻习总书记所要求的公开、透明原则，难以确保物有所值即国有资产的保值增值，也难以避免交易过程中的权钱交易，实不足取。

当然，公民环境利益不可能完全权利化。[6]于是，在市场经济即法治经济观的推动下，与市场经济需求相适应的国家机器亦即上层建筑也随之开始变革，为社会主义市场经济保驾护航的一系列行政法治改革、建设的过程由此启动。地方法院认可诉权抛弃的案例中，多数也存在原告(上诉人)的起诉已超法定起诉期限的情况。

[33]如果不起诉合意是为了避免在抱有诚意地解决纠纷之阶段一方当事人就立即向法院起诉，那么法院在确认双方已经穷尽所有解决纠纷的努力仍未成功的情况下，应肯定诉权的存续，反之则应尊重在先的合意解纷安排而驳回起诉。[28]根据我国台湾地区学者的归纳，对于基本权利是否可得抛弃的问题可从两个角度加以辨别：若从主观公权利的角度来看，由于基本权利放弃本身就是一种自由权行使的样态，因此可被允许，例如放弃财产权、秘密通讯权等。[24]参见刘春：行政协议中‘权利处分条款的合法性，《政治与法律》2018年第4期，第87页。【参考文献】 {1}薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版。

[63]实践中，当事人实际获得的权利救济远超合理填补的情形并不少见，只是法院仍谨慎地未否定诉权。[1]最高人民法院［2016］最高法行申45号行政判决书。

如果跳出我国本土制度的既有框架，比较德日行政诉讼与国家赔偿诉讼在程序上相互分离的制度安排，我们就能清晰地看到，处理混杂了两类问题的案件，诉权处分就不得不谨慎地区别对待：当涉及合法性审查问题时，当事人的诉权不仅承载着其自身利益，还承载着行政诉讼合法性审查恢复依法行政秩序的制度功能。[37]参见刘晴辉：诉权约定的效力与公民诉讼权的保护，《社会科学研究》2002年第5期，第98页。被告行政机关签订协议的职权正当，且协议内容未违反国家法律、行政法规之强制性规定，亦未违反公序良俗，原告诉请法院予以撤销，于法无据，其诉讼请求依法应予驳回。作者简介：蒋成旭，浙江大学光华法学院助理研究员，浙江大学立法研究院兼职研究员。

[46]但一个不能忽视的事实是，德日在诉讼程序的设计上，为权利保护必要性或者诉之适法性提供了两造辩论、诉权防卫的环节，对于缺乏权利保护必要性者，以判决驳回而不是裁定驳回。[61]这就导致，如果驳回起诉意味着原告的起诉不符合法定起诉条件，那么在立案阶段法院同样能以不予立案应对诉权抛弃后再行起诉的诉权滥用行为。再次，在诉权未被否定的案例中，除去明确认为诉权处分不影响诉权行使的案例以外，大部分案例中基于息诉罢访协议所认定的案件事实，与诉权被否定但回避诉权处分问题的案例认定的案件事实，也没有本质区别。故原告关于房屋征收补偿的损失至协议签订之日起已经得到了全部解决，其在已经取得房屋征收补偿的情况下，现再次要求被告对其进行赔偿，于法无据……。

[3]本文所使用的息诉承诺一词，并非严格的规范概念或学理概念，而仅为行文简便，概指司法实践中存在的息诉承诺书息诉保证等等具有诉权处分效果的行为。根据最高院的裁判思路，息诉罢访承诺、保证或协议往往意味着当事人对诉权的自愿抛弃。

法院应依职权对协议在权利损失填补的处置上作是否符合公平正义的审查，不仅能防止行政机关借息诉罢访协议解除相对人的诉讼武器、实质架空其权利，也能防止行政机关在意思自治的名义下规避司法审查。制度功能上的内在张力，决定了行政诉讼侧重维护公法秩序时，诉权处分的效果应受限制。

[71]比如，在德国行政法上，行政行为侵权事实本身是否合法，需要由行政法院来进行审查确认，而损害如何填补的问题则需要由普通法院来审查。全然无视当事人对自身诉权所作的抛弃，对诉讼程序一概不发生影响的容忍态度固不可取。与此同时，诉权契约的问题，涉及行政协议的基本理论，需要另作探讨，但并不妨碍本文对作成诉权契约之前提，即诉权处分的可能性及其法律效果，进行相对独立的讨论。[52]如湖北省高级人民法院［2017］鄂行申176号国家赔偿裁定书，浙江省温州市中级人民法院［2015］浙温行赔终字第12号国家赔偿判决书。[45] 由上可知，德国行政诉讼中，当事人事先放弃诉讼权利，或者当事人作出自相矛盾的诉讼行为(从而构成诉权滥用)，都将导致诉的适法性缺失，从而无法进入我国行政诉讼程序意义上的实体审查阶段。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释［2018］1号，以下简称《适用解释》)第69条第10项规定其他不符合法定起诉条件的情形，驳回起诉。

在这种情况下，当事人对程序具有更高的意思自治空间，与通常所说的当事人主义诉讼模式非常类似。诉权处分遵守合同相对性，意味着合同外的第三人仍能对所涉法律关系提起行政诉讼。

[40]参见注[7]，王贵松文，第138—139页。整体而言，尽管息诉承诺普遍存在于司法实践中，但是法院在审理相关案件时，很少会基于当事人在息诉承诺中对自身诉权所作的处分，作出驳回起诉的裁定。

但此种情形并不意味着当事人不享有甚至被剥夺了诉权。[44]不过，若是原告反对一个决定，但此决定是在他自己的参与下产生的，或者他自己已经从中获利，则应认定属于滥用法律保护而缺少法律保护需要，即所谓禁止自相矛盾。

[52]当这种情况发生时，若采用诉权抛弃即形成程序阻断效果的主张，那么法院对被诉行政行为合法性的审查，就可能遭到规避。[4]薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第16页。[65] 三、制度追问：理想类型审查框架 正如本文开头所提到的发生在内蒙古的案件那样，从总体上来看，尽管诉求形式各异，撤销之诉、给付之诉等等不一而足，但绝大多数案件所处理的纠纷在本质上实乃行政补偿、国家赔偿纠纷。{2}［德］胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版。

[25]两个切入角度恰好代表了两个基本问题：行政诉权能不能抛弃，以及抛弃行政诉权有什么效果。[32]这本质上是在强调，现代国家为公民所提供的司法制度保障是建立在尊重个人尊严和自由意志的基础上的，诉讼服务永远是一项法治基础设施和制度必需品，诉权是开启这项服务的钥匙。

然而，纯粹从裁判结果上来看，所有案例却均以驳回诉讼请求、实体性驳回国家赔偿申请告终。法律赋予了仲裁裁决与法律判决同等的效力，当事人选择仲裁即产生诉权消耗的法律效果。

[18] (二)未否定诉权的情形 在裁判结果为驳回诉讼请求或实体性驳回国家赔偿申请，即法院未否定诉权的案件中，对于息诉承诺的诉权处分问题，大致存在四种处理方式。{5}王贵松：论行政诉讼的权利保护必要性，《法制与社会发展》2018年第1期。

承诺在民法上特指要约受领人以与要约结合，以成立契约为目的，而同意要约的意思表示。[47]同注[7]，王贵松文，第145页。单纯以撤销某一行政决定、且该行政决定尚未造成权利损失结果为诉求的行政诉讼，既然没有损失，行政机关给予金钱利益就无从谈起，息诉承诺、息诉罢访协议自然没有用武之地。[68]参见注[66]，第16—17页。

[10]国家赔偿程序不是诉讼程序，因此提出国家赔偿申请的权利严格来说不能被称为诉权。[9]行文简便起见，下文涉及驳回起诉裁定时，除另有说明外，均包含法院赔偿委员会作出的程序性驳回国家赔偿申请决定。

因为既然涉及息诉承诺，必然是行政机关给予相对人一定的金钱利益等，事前往往存在一个引起相对人实际权益损失的行政行为——可能是合法行政行为，也可能是违法行政行为。[14]一般认为，诉权由当事人适格和诉的利益两要件构成。

[40]依其论述，权利保护必要性属诉权的构成要件之一，在我国的司法实践中，主要发挥着消极性程序利用规制功能，也即诉权的排除效果。这种理想类型的程序特点，与通常所说的职权主义诉讼模式甚为接近。